Paradoxos da prova emprestada ao processo penal eleitoral – Uma análise crítica da livre apreciação da prova no processo eleitoral
Artigo publicado no JOTA por Letícia Lacerda de Castro, em 05 de julho de 2020.
Michele Taruffo, em sua obra “Uma simples verdade – O juiz e a construção dos fatos”, estabelece distinção entre narrativas boas, ruins, verdadeiras e falsas. Para o autor, não só a literatura, mas especificamente o Direito, não prescinde da construção de narrativas das partes em um processo.
Adverte, no entanto, que nem toda narrativa boa é verdadeira, no que “narrativas coerentes e persuasivas podem ser completamente falsas”. Assim, um enunciado que descreve um fato pode ser considerado verdadeiro, se racionalmente confirmado por provas anteriormente produzidas. [1]
A narrativa de um fato pode decorrer mais de uma consequência jurídica, com a subsunção da conduta em mais de uma fattispecie. Tratando-se da ciência jurídica eleitoral, essa situação é extremente sensível, pois não são raras as situações em que uma única conduta é utilizada como substrato fático para fundamentar a propositura de ações diversas, a saber: investigações judiciais eleitorais, representações, ações penais e até mesmo ações de improbidade administrativa.
O recorte do presente ensaio cinge-se à interferência da prova produzida nas ações civis eleitorais – que por estarem sujeitas a um termo ad quem exíguo para propositura, geralmente são instruídas e julgadas anteriormente a outras ações –, defronte das ações penais eleitorais.
Está-se a propor um enfrentamento à repercussão da prova emprestada do processo civil eleitoral ao penal eleitoral. A esse recorte se soma um contexto peculiar, que é de ser a Justiça Eleitoral competente para julgamento de crimes comuns conexos ao eleitorais, consoante definiu o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Inq 4.435.
Hipoteticamente, se no tempo que tenha relevância eleitoral (T), em um local (L), o sujeito (S) pratica determinada conduta (X) que tenha influído na situação jurídica de um sujeito (S2) e/ou na situação jurídica da normalidade e lisura do processo eleitoral (Y); tem-se que todas essas variáveis (T), (L), (S), (X), (S2) e (Y) devem ser provadas, no âmbito de um processo jurisidicional que se impõe constitucional, para imputação de responsabilidade à parte.
É pela via do processo constitucional que essa narrativa deve ser construída e provada – e não fora dele –, sendo que a própria Constituição Federal institui suas premissas fundantes, pelo devido processo, desenvolvido em contraditório e em ampla argumentação, de forma isonômica entre as partes; sendo vedada a proibição de provas ilícitas e garantida a imparcialidade do julgador.
A dogmática eleitoralista ainda se encontra presa na lógica da instrumentalidade processual, persistindo a concepção de uma relação jurídica entre autor e réu, sendo a figura do juiz aquela que, numa posição processual privilegiada, ao aplicar o direito, estaria investido de uma sabedoria nata, alcançando os “valores metajurídicos” da justiça na sentença, para citar Dinamarco[2].
O marco do instrumentalismo no processo eleitoral destaca-se de uma forma jamais concebida até mesmo no já revogado Código de Processo Civil de 1973. Se nesse antigo diploma propagava-se a livre convicção da apreciação da prova, na lógica do artigo 7º, parágrafo único, da LC 64/90, em que “o Juiz, ou Tribunal, formará sua convicção pela livre apreciação da prova, atendendo aos fatos e às circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes, mencionando, na decisão, os que motivaram seu convencimento”; é de se observar que a lei das inelegibilidades vai bem mais além, em seu art. 23, ao conferir super poderes ao juiz, considendo-o, a rigor, como um decididor dotado da habilidade de capturar a verdade pré-concebida fora da ambiência da dialética processual. Eis o dispositivo:
Art. 23, LC 64/90. O Tribunal formará sua convicção pela livre apreciação dos fatos públicos e notórios, dos indícios e presunções e prova produzida, atentando para circunstâncias ou fatos, ainda que não indicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o interesse público de lisura eleitoral.
A apreciação da prova não pode ser “livre”, no marco da processualidade democrática. Encontra-se no imaginário supor que a “motivação”, por si só, estancaria a forte carga de subjetividade imiscuída no ato decisório, já que na lógica do processo eleitoral, ao julgador os fatos públicos e notórios prescindem de provas contraditadas, podendo a “autoridade”, com base em um juízo subjetivo, utilizar de presunção e indícios na formação de sua convicção.
Vê-se que pela dicção do indigitado art. 23 “fatos públicos e notórios”, “presunção” e “indícios” têm o mesmo patamar da “prova produzida”, ou seja, o mesma carga probatória na construção do provimento.
Rememore-se que ao apreciar a constitucionalidade do art. 23, da LC 64/90, por ocasião do julgamento da ADI 1082, o Supremo Tribunal Federal entendeu que esse poder conferido ao juiz não contraria o devido processo legal, na medida em que “a possibilidade de o juiz formular presunções mediante raciocínios indutivos feitos a partir da prova indiciária, e de fatos publicamente conhecidos ou das regras de experiência”, constitui as premissas da decisão, que “devem ser estampadas no pronunciamento, o qual está sujeito aos recursos inerentes à legislação processual”.
Afora as dissonâncias do entendimento em referência às garantias constitucionais do processo, olvidou-se o STF em reconhecer que é pelo e no processo desenvolvido em primeira instância que se possibilida a ampla cognição das provas, mediante um contraditório efetivo entre as partes, legitimando-se, em tese, a construção do provimento.
A persistir esse entendimento, tem-se que mesmo após a vigência do Código de Processo Civil de 2015, que em sua principiologia erigiu a prova produzida nos autos como estabilizadora dos limites cognitivos do juiz, e a obrigatoriedade da indicação das razões da formação do seu convencimento (art. 371, CPC), ainda se manterá o estorvo à construção democrática do comando judicial.
Ainda por esse entendimento, as variáveis (T), (L), (S), (X), (S2) e (Y), indicadas num hipotético caso de ilícito eleitoral, poderiam ser de plano reconhecidas como provadas no processo eleitoral, posto que tidas por fatos públicos e notórios. Ou poderiam ser deduzidas por presunção ou juízo indiciário.
Nesse caso, indaga-se: deveria o juiz, ao assumir-se subjetivista, sanear o (in)devido processo e dispensar o contraditório referente ao fato público e notório? Lado outro, como se possibilitaria à parte que sofrerá os efeitos da decisão, refutar uma presunção ou um juízo indutivo que verte de poderes premonitórios circunscritos à esfera de (valoração) interpretação do magistrado?
Lênio Streck, em precisa advertência, destacou: “Qual é o problema de induções e julgamentos por presunções? Um não. Vários. O principal deles é que, em julgamentos por presunções, o cidadão-candidato não pode provar o contrário. Ele é culpado de plano, só porque só-podia-ser-ele e que “todo-mundo-sabe-que-foi-assim” [3].
Estando “provadas” as variáveis em referência, por esses “mecanismos” conferidos ao decididor, e na hipótese de ser reconhecida a prática do ilícito eleitoral, como a captação ilícita de sufrágio, ou o abuso econômico nas eleições, é de se reconhecer a correspondência desses ilícitos civis eleitorais ao campo do Direito Penal Eleitoral, na forma do tipo penal do art. 299 e 350 do Código Eleitoral, para exemplificar.
Nessa linha de raciocínio é que se refuta o compartilhamento da “prova” produzida no processo civil eleitoral ao penal eleitoral. É dizer, que o instituto da prova emprestada, disciplinada no artigo 372 do CPC, não seja trazido ao processo penal eleitoral, porquanto técnica eficiente para reafirmar a inquisitoriedade do processo penal, maculando-o pela imaginária e perversa verdade, encontrada no senso discricionário do julgador.
Essa hipotética prova emprestada, para além de não se amoldar às garantias constitucionais do processo, nega a aplicação da norma constitucional, que é a presunção da inocência da parte. A epistemologia crítica do processo penal orienta-se, com efeito, com juízos presuntivos (aí, sim, admitidos) sempre favoráveis ao réu.
A prova presuntiva e indiciária, bem como os fatos públicos e notórios, em tese admitidos no processo civil eleitoral, é justamente o contrário. Há uma grave aporia no sistema jurídico, o que conduz ao entendimento de que, sustentado o provimento na lógica do art. 23 da LC 64/90, vedado está o compartilhamento da prova do processo civil eleitoral pelo juízo penal.
Nessa senda, se o fato público e notório, ou a presunção e juízo indiciário forem extraídos do vazamento de uma interceptação ou busca e apreensão ilícitas, como se possibilitar sua comunhão, mesmo que de forma reflexa, no processo penal eleitoral? De outro ângulo, como se admitir a prova emprestada do processo civil eleitoral em que a parte fora revel, ou não teve a garantia a uma ampla e efetiva defesa, direito também orientador do processo penal?
Portanto, há uma inegável incomunicabilidade da prova entre os institutos processuais civil eleitoral e penal eleitoral, que não se resolve na máxima de independência das esferas. Comumente a denúncia na ação penal (que deve ter como estrutura irrenunciável a justa causa, entendida como a prova da materialidade e dos indícios de autoria) é encampada na prova e no provimento proferidos na ação civil eleitoral.
Exala-se como conclusão que os atores processuais – partes e juiz – devem estar vigilantes para detectar racionalmente quais as narrativas do caso civil eleitoral amoldam-se ao caso penal eleitoral, para que não haja a entronização do fato não provado, ou tido por provado, mas de forma insubsistente, o que geraria um claro acinte ao princípio do devivo processo.
Narrativas deste jaez não podem ser aproveitadas, à luz da teoria do processo penal, para a construção do provimento penal eleitoral. Do contrário, será negado ao processo penal eleitoral todo o ganho democrático da Constituição Federal de 1988.
[1] TARUFFO, Michele. Uma simples verdade, o juiz e a construção dos fatos. São Paulo: Marcial Pons, 2012, p. 89.
[2] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 65.
[3] Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-mar-12/senso-incomum-direito-eleitoral-livre-apreciacao-prova>. Acesso em 24 de junho de 2020.
